這家公司在烘焙蛋糕裝飾品中擅用“流浪地球”文字，結果……

　?。?023）滬0115民初3869號

　　【裁判要旨】

　　商標性使用的構成與否應作為商標侵權行為的首要判斷前提，在前提成立時再確定權利商標與被訴商標是否相同或近似、被訴商品與權利商標核定使用商品是否相同或類似。商標權的合理使用需滿足必要性、合理性及非混淆可能，否則相關抗辯無法成立。

　　【案情簡介】

　　電影《流浪地球》由中國電影股份有限公司（下稱中影公司）組織拍攝及制作，于2019年2月5日在中國上映，上映后取得良好的票房和口碑，知名度較高。2019年10月，中影公司核準注冊第35101102A號“流浪地球”相關商標（下稱涉案商標），商標核定使用類別包括第28類玩具、玩具娃娃等。與此同時，中影公司進行了電影周邊的開發經營，市場反響熱烈。

　　2020年10月，中影公司發現被告焙甜公司于其經營的網店中銷售一款名為“烘焙蛋糕裝飾 流浪地球宇航員玩偶擺件生日插牌”的商品，在商品標題鏈接及具體商品名稱中使用文字“流浪地球”等。據此，中影公司向上海市浦東新區人民法院（下稱浦東法院）起訴要求被告停止侵權行為并賠償其經濟損失及合理開支共計15萬元。

　　對此，被告辯稱，其在店鋪頁面、商品圖片和產品介紹中使用的是其自有商標“lulushino”，未對“流浪地球”文字進行商標性使用。根據《類似商品和服務區分表》，其銷售的商品和涉案商標核定使用的商品不構成類似。電影名稱《流浪地球》不屬于商標，原告對“流浪地球”的純文字不享有商標權和競爭利益，故請求法院駁回原告的全部訴請。

　　浦東法院經審理認為，被告自身與《流浪地球》系列電影或原著小說無任何關聯，卻將“流浪地球”設置為商品鏈接、商品分類，主觀上具有攀附商譽、為己方商品獲取更多關注的故意。被告在其銷售的商品名稱中使用“流浪地球”一詞屬于商標性使用，該標識與涉案商標構成近似，被告銷售的商品與涉案商標核定使用的商品屬于類似商品，故被告的行為容易造成相關公眾的混淆，侵犯了原告的注冊商標專用權。綜上，浦東法院判決被告賠償原告經濟損失及合理開支共計1.1萬元。一審判決作出后，雙方當事人均未上訴，目前判決已經生效。

　　【法官評析】

　　在審理商標侵權案件中，首先要判斷被訴侵權行為是否構成商標性使用。如果被訴行為所使用的與他人注冊商標相同或者近似的標識不具有區分商品來源作用，這種使用就不是商標意義上的使用，不屬于侵犯他人注冊商標專用權的行為。

　　該案中，被告在經營的網店中使用“烘焙蛋糕裝飾 流浪地球宇航員玩偶擺件生日插牌”作為商品標題，在商品分類中使用“流浪地球（星星）”“流浪地球套裝”等字樣。商品標題、商品分類均處于消費者容易感知的顯著位置，被告顯然是將被控侵權標識用于商業活動中。被告使用的“烘焙蛋糕裝飾”“宇航員玩偶擺件”均系表明被告提供商品類別的常見詞匯，而“流浪地球”并非早已進入公有領域的常用詞語。因此，被告以“商品類別詞匯+流浪地球”的形式，實際是以一種向消費者傳遞商品來源的方式使用“流浪地球”標識，起到了傳遞來源信息的作用，構成商標性使用。

　　依照相關法律規定，判斷侵權標識和權利商標是否構成近似，主要從視覺、聽覺和含義三個層面進行。在比較時，強調對主要識別部分進行比對，原因是消費者通常不會牢記商標的所有細節，只對商標的主要識別部分留下深刻印象，故商標的主要識別部分相較于其他部分更能影響商標的整體視覺效果。因此，單個要素的近似雖然不意味著商標的整體視覺效果近似，但若是主要識別部分近似則很可能使得消費者產生混淆。

　　該案中，涉案商標的中文較大、英文較小，加之國內公眾的語言習慣，該商標中起主要識別作用的是中文部分“流浪地球”，與被告使用的“流浪地球”標識在文字、含義、讀音上一致。因此，被告使用“流浪地球”標識與涉案商標構成近似。

　　在小說《流浪地球》發表之前，并不存在“流浪地球”這一說法，涉案商標具有固有的顯著性。電影《流浪地球》上映以來，廣受好評，電影衍生周邊產品也隨著電影的熱映而掀起消費熱潮。原告作為電影出品方，也是涉案商標的權利人，其在電影周邊產品上對于涉案商標的持續宣傳、使用，使得該商標被消費者認識，可以認定涉案商標在第28類的玩偶、玩具模型上具有較高知名度。

　　對于是否構成類似商品，被告認為其出售的商品屬于《類似商品和服務區分表》中第20類“食品用塑料裝飾品”，而涉案商標核定使用范圍為第28類，二者不構成類似商品。實踐中，認定商品或服務是否類似，《類似商品和服務區分表》可作為參考而非唯一判斷依據。被告對外出售的卡通形象擺件，既可以置于蛋糕上作為裝飾點綴，也可以作為玩具供人欣賞或把玩，故被告銷售的商品與涉案商標核定使用商品的功能、用途、銷售渠道、消費對象基本相同，構成類似商品。

　　被告提出其使用“流浪地球”系因在出售宇航員擺件時想到了小說《流浪地球》，故主觀上不具有攀附涉案商標知名度的故意，構成合理使用。司法機關對商標權的合理使用的判斷，應滿足以下條件：一是如不使用他人商標，難以描述己方商品或服務；二是使用須在合理且適度范圍內；三是使用者不能因自身行為使公眾對其商品與被使用的商標或商標權人之間產生不恰當的聯想與誤解，即必要性、合理性和非混淆可能。被告作為與“流浪地球”小說、影片、商標及其權利人毫無關聯的主體，在其出售的卡通擺件上使用“流浪地球”作為商品標題、分類選項，不具有必要性和合理性，容易使相關公眾產生其與電影出品方或商標權利人具有某種關系的不恰當聯想，主觀上攀附商譽或借助《流浪地球》電影的高知名度為自己出售商品獲取更多關注以增加交易機會的意圖較為明顯。因此，法院對于被告的抗辯意見未予采納。（上海市浦東新區人民法院 謝曉俊 林巧）